[18]真理论甚至被认为是支持言论自由受宪法保护最有力的论据[19]。

法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起。[40]据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性的统一，而其方法是对犯罪论进行改造。

因此，只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐，对细节的影响，才不会退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。其中，关于终身监禁的规定引发较多争议。而对刑法的合宪性解释，使得刑事政策和刑法教义学，都被笼罩在宪法教义学的框架之下。[28]所以，真正的李斯特鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越。[84]罗克辛特别指出，这个法益概念是人的法益概念，完全是围绕个体权利的。

[66]BVerfGE110,226. [67]参见LotharKuhlen,VerfassungskonformeAuslegungvonStrafgesetzen,2006,S.52ff.关于该案的中文介绍，参见[德]斯特凡•科里奥特：《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？》，田伟译，《华东政法学院学报》2016年第3期，第11页。我国宪法第2条第1、2款规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，第3条第3款规定：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，充分说明设立国家机关的目的是保证人民权力的行使。认为材料不齐备的，应当退回决策起草部门补充材料。

[28] 熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第24页。问题的根源在于这一方法论本身，[42]长期以来，我们所采用的是一种可被称为行政行为形式论的方法，[43]这一方法的目光仅仅只会聚焦在已经型式化的行政行为之上，面临公法上的新鲜事务，它会习惯性地将它们往既有的行政行为框架中套用。毋庸置疑，这种跳出传统框架的解释是十分精当的，因为它完全抛开了概念内涵和外延问题，只从概念应用上讨论制度的功效，用结果说话。从对各地行政程序规定的观察来看，立法者习惯于采用列举的方式，将诸如国民经济和社会发展规划、重大政府投资项目、重大财政资金安排之类的事项纳入到重大行政决策的范围之内。

[23] 相关讨论，参见熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第21-31页。但是，从对现行立法文本的观察来看，不容乐观，这主要表现为： 1．刻意追求统一，大胆设定程序，做整齐划一的程序要求，但实际上部分程序规范只具有特殊性，而不能适用到所有重大行政决策上。

（九）行政区划变更方案。[24] 应松年主编：《突发公共事件应急处理法律制度研究》，国家行政学院出版社2006年版，第96页。可见，在一部规章或规范性文件中，上级行政机关为重大行政决策盲目设定大量的程序义务，非但有可能不会得到遵守的风险，而且对于这类行为的司法审查力度，也十分有限。因而，从本质上来说，为重大行政决策设置程序规范，等同于说是在为多个行政行为的决策过程设置程序规范。

因此，目录制度必须建立一种可变的动态机制，只有如此，方能应对法治政府建设进程对重大行政决策概念外延的吞噬影响。凡是已被调整的，就不是重大行政决策。譬如，《重庆市重大行政决策程序规定》等等。进入专题： 重大行政决策 行政程序 。

但事实上，一方面，从实践和比较法的层面来看，制定规范性文件并不都需要、也不可能都履行公众参与程序。正因如此，在这一方法论主导之下，行政决策法治化的一个很重要的任务是将行政决策型式化为某种行政行为，再根据其行政行为型式化的情况加以行政法的调整，[44]但得到的结果，恰恰是最坏的，因为正如上文所述，在现有的行政行为体系中，重大行政决策几乎找不到自己的一席之地。

譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第5条指出本规定所称的重大行政决策是指由政府依照法定职权对关系本行政区域经济社会发展全局，社会涉及面广，与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项所作出的决定。（七）制定或者调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格。

重大行政决策的具体事项，由县级以上人民政府在前款规定的范围内确定，并向社会公布。因此，如果严格遵循此类条款，几乎可以将例举条款中的所有行为，都排除在重大行政决策行为范围之外，而这显然不是立法者所想要达到的效果。类似地，在英国，1946年颁布实施的《法律文件法》（Statutory Instruments Act）尽管规定了系统的公众参与程序，但其在关于法律文件的定义中明确指出，该法只规范委任立法，[31]并不包括类似规范性文件的非正式规则，英国人拒绝对规范性文件（非正式规则）规定过于详细的程序，因为这会损害规则的灵活性，而且，公众参与意味着容许协商，就得有妥协与变化，这将使规制渗水、被弱化。即使例举条款中暂时没有得到规范的部分行为，立法工作实际上也已经在紧锣密鼓地进行。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第7条规定：以下事项不适用本规定：……(五)法律、法规和规章已对决策程序作出规定的其他事项。[9] 参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，载《行政法学研究》2000年第2期，第70页。

而且，还应当注意的是，在2014年最新公布的《行政诉讼法》第64条中，特别规定了人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。[37] 实践中，法制办主任一般都是由政府办公室副主任兼任的。

另一方面，这一标准还允许规章另有规定的的存在，这将会对重大行政决策的概念外延起到难以估量的挤压效果。[18]又如，《广州市重大行政决策程序规定》和《苏州市重大行政决策程序规定》在排斥条款中，明确将突发事件的处理剔除在重大行政决策的范围之外，[19]但《重庆市政府重大行政决策程序规定》和《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》却在例举条款中，明确将其收入在重大行政决策的范围之中。

重庆市人民政府令第189号，皆为地方政府规章。[4]又如，立法者在地方行政程序规定中也多是规定：本规定所称的重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项……等等。

重大行政决策概念的提出，并不是要对概念行政法学进行革新，也并不是要提出一个所谓的重大行政决策的概念术语，而毋宁是要将一些重要的行政行为的决策程序独立出来，统一成章，进而实现行政行为决策环节的法制化。因此，主张抛开重大行政决策的概念缺陷问题不论，以其他配套制度强制性地将其概念缺陷予以固化，从而解决其变动不居的天然弊端。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。而行政行为是否可以被法治化，运用行政行为形式论加以解释和判断，并没有任何问题。

[26]行政法规和行政规章是行政自制重要的法源，而行政自制因其所调整对象的特殊性，自然而然地强调内部行政法的法律渊源并且认同这些内部规则在行政法治中的特殊作用。[46] 据此，支持者非常敏锐地判断说，将行政决策定位为行政过程中的一般性制度，可以解决以往对行政决策微观行为性质单一性判断所必然具有的不周延性进而难以在各个行政领域共同适用的问题，[47]行政过程论为行政决策的行政法分析提供了一个新的方法，这一方法更加符合行政决策的实际。

（十一）其他需由政府决策的重大事项。因此，按照这个逻辑，对于上述违法行为，法院当然没有加以干涉的正当性。

（三）制定资源开发、环境保护、生态建设、防灾减灾、劳动就业、社会保障、计划生育、安全生产、食品安全、教育卫生、住房建设、交通管理、国有企业改制等涉及群众切身利益的重大政策。譬如，仍然以公众参与为例，尽管它在某些特殊的重大行政决策中无需要求，但实际上大部分的重大行政决策仍然是需要遵循的。

（三）过于薄弱的合法性审查 几乎所有的立法文本，都附加了一个合法性审查机制。[62] See James Landis, Crucial Issues in Administrative Law. Harv. L. Rev.,1940, 53, pp.1077-1102. [63] Jhering, Zweck I,S.437. 转引自吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第128页。（五）编制财政预决算草案、大额资金使用安排。[56] 一个明显的例证是，在日本，行政过程论被集中讨论的时间大概是在1970-1995年之间（陈春生：《行政法之学理与体系》（二），元照出版公司2007年版，第272页注视6），而日本《行政程序法》颁布于1993年。

一方面，从行政过程论集大成者盐野宏教授的作品中，我们无法读到任何有关行政决策的表述。（2）同时，另一方面，即使某些重大行政决策行为没有被现行法纳入调整，这笔帐也并不能被记在我国现行行政法学方法（行政行为形式论）头上。

然而，需要指出的是，从立法技术上来说，意图为重大行政决策设定统一的行政程序，就需要提炼出多个行政行为决策过程的共同性内容，这非但需要客观上各类行为的决策环节真的存有共同性，同时还需要主观上具备超乎异常的抽象思维，要求立法者能够从繁杂的各类行为中，概括出它们同时需要的程序内容。不过，从我们的分析来看，这两个条件与重大行政决策都不该当： （1）一方面，各地方性行政程序规定在例举条款中所说的重大行政决策，并不是全部没有得到规范，甚至于从总体上来说，大部分都已经在相应的法律、法规中予以成文。

其次，从对各地例举条款的内容来看，也基本都是对行政立法、行政规划、行政征收、行政收费等事项的重申和复写，而对于此类行为的法定程序，大多都已经在其相应的部门行政法上得到了规范，即使没有得到规范的事项，地方性行政程序规定也多是无权加以干涉的。2014年12月30日公布的《中华人民共和国立法法修正案（草案）（二次审议稿）》规定：三十、……增加三款，作为第三款、第四款、第五款：省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项。